作为基本权干预实质条件的比例原则，不仅规范立法，也应在司法实践中直接贯彻。

这是否意味着人格尊严的宪法位阶反而不如宗教信仰自由，宪法对通信自由和通信秘密的保护还要高于人格尊严？如此解释是否符合宪法对人格尊严保护的高度强调？这正是将第51条建构为概括限制条款所难以说明的问题。这也是一个最宽泛的授权，即宪法授权有权机关基于公共利益和保护他人自由与权利的需要对一般行为自由予以限制。

例如，德国基本法规定的迁徙自由只限于在国内旅居的自由，而不包括出国自由，出国自由属于一般行为自由，这正是德国联邦宪法法院对艾尔弗斯案最重要的裁判理由。德国联邦宪法法院曾认为对一般行为自由的限制也要遵守法律保留原则，即基本法第2条所涉及的权利，应当被理解为是被置于广义的一般法律保留之下的[38]。《宪法》第51条明确规定一般行为自由的行使不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。经此界定，《宪法》第38条属于宪法保留，排除立法机关介入的可能。宪法第37条规定禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体，第39条规定禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

将《宪法》第51条解释为概括权利条款，正符合修宪者的这个价值导向。权衡的结构决定了，其主要用于两个基本权利发生冲突或者基本权利与公共利益发生冲突的场合。结论目前，少捕的实现主要依靠考核激励实现，这不利于制度的行稳致远。

证据条件确为逮捕正当性之必需，然在干预正当化的理论体系中却无证据条件的位置，对此应如何理解？发动强制处分，须以犯罪嫌疑的确立为基础。（二）适合性审查：目的与手段的立法预设目的正当性得到确认后，逮捕审查原则上须转入手段的适合性检视。必要性审查的核心是评定社会危险性。以上问题虽源自逮捕的制度设置，但直接原因还是主要出在规范的理解层面。

（四）比例性审查：开放结构下的利益衡量在逮捕适用已具正当性与必要性的情况下，仍须进行具体的比例性检视，防止干预造成的权利损失超过干预获得的目的利益。诉讼化的逮捕审查致力于构建两造具备、检察官居中的审理模式，通过当场的举证、质证及辩论，可以使审查者充分掌握被追诉人的社会危险性情况。

更危险的是，先予比例性审查很可能产生预断——因某一霹雳手段（如逮捕）将获得很大收益，然后就说这是最小侵害手段[10]，难免会架空必要性审查。原文标题为《少捕慎诉慎押政策下逮捕审查的合宪性调控》，本文发表后经作者修改，引用请以发表版本为准。而某些惯犯、常习犯、反社会倾向严重者，即使涉及案件相对轻微，亦极有可能危害社会、逃避追诉或报复证人，需要认定为较高社会危险性。比例原则审查存在着目的性→适合性→必要性→比例性的阶层秩序[7]，后原则具有强化前原则的功能，相对顺位一般不可变动。

结合全文论述，可以大体勾勒出逮捕适用的四阶段审查模式。然而，实践中的逮捕审查并未按此流程展开。宪法禁止对基本权的过度侵犯，纵使干预形式合法，亦须通过实质审查后才能适用。而在平面框架下，即便得以叠床架屋、新增规则缓解矛盾，也显非万全之策——若出现了监视居住也无法容纳的情形，平面框架依旧无法保证逮捕适用的正当性。

比例性审查具有开放性，涉及的利益衡量一边是逮捕的目的利益，另一边则是适用逮捕可能损害的、不特定的利益。不难看出，逮捕除了具有诉讼行为的性质外，更是一种对公民基本权的侵犯或者干预。

Vgl. Knut Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1976.[4]这些原则由现代社会普遍追求的价值构成，是各国宪法与国际公约普遍承认与适用的原则，如基本人权原则、法治原则、分权制约原则等。具体到刑事诉讼领域，所有强制处分的基本思维，本质均为建构在基本权干预正当性上的程序阻碍排除——惟因被追诉人之缘由造成了程序阻碍，办案机关方可在法定范围内对其基本权实施一定合比例的干预，以保障诉讼顺利进行。

[21]从先决条件基本条件关键条件的定性看，不难得出所谓自觉理性的审查顺序乃证据条件→刑罚条件→社会危险性。据此，保有利益权衡的裁量性质本身即为比例性审查所需，无须对其予以过分明确的量化处理。事实上，不仅逮捕适用须满足比例原则，所有基本权干预皆应衡量目的与手段的关系，国家尊重与保障人权为此划定了界限——禁止公权对基本权的过度侵犯——这正是比例原则的规制范围。但是，我国的逮捕审查却未依该流程展开，而是循适用逮捕应当同时满足证据要件、刑罚要件与社会危险性要件的思路。逮捕措施在宪法与刑事诉讼法中皆有明确规定，法律保留的形式要求可得达成。就前者而言，刑罚条件的功能在于衡量利益大小，防止手段与目的比例失调，属比例性原则的内涵，而上述学说却将其置于目的审查（社会危险性）之前，这颠倒了阶层秩序，使合宪性控制无法精确实现。

检察机关逐渐意识到了上述问题，试图采取简单的定性，为平面框架创建审查顺序。刑罚条件是比例性审查的典型，其目的乃一般性的防止对不可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人采取强制程度近似徒刑的逮捕措施，此时，保全诉讼的目的利益被认为低于被追诉人人身自由的损失。

根据基本权理论，基本权干预必须经过比例原则的实质审查，检视目的本身的正当性以及干预手段与目的之间的比例性，惟确认目的正当、手段适合且必要、利益均衡后，干预处分才具备正当性。[23]逮捕条件排序而生成的审查逻辑，虽有一定实践指导意义，且在方法论与思考模式上存在参考价值，但就理论而言，这种阶层化不仅自洽性存疑，更无法替代比例原则的阶层秩序及其合宪性控制功能。

[20] 这种正确认识在最高人民检察院发布的首批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例之徐某故意伤害案与廖某危害珍贵、濒危野生动物，非法狩猎案中有所体现。 聂友伦，法学博士，华东师范大学法学院副教授。

这种规则化看似清楚，实则遗留了不少问题。在刑事诉讼中，几乎所有被追诉人或多或少都有一定的社会危险性，区别主要在于程度不同。平面框架将与正当性关联不大的证据条件作为重点，抹消了比例原则审查固有的阶层性与开放性——造成的结果是，符合逮捕条件的不一定能够通过比例原则检视（如怀孕的妇女），通过比例原则检视的未必符合逮捕条件（如预期刑罚不足）——逮捕的合宪性控制机制时常失灵。长期限制人身自由的强制措施除逮捕外，还有取保候审与监视居住，即便抛开监视居住这一羁押替代措施不谈，干预手段亦有选择余地。

其次，检视被审查者是否达到逮捕目的所指特定社会危险性的最低程度。比如，侦查机关在决定拘传犯罪嫌疑人时，其犯罪嫌疑已由立案程序事先确立，故仅须考虑比例原则——可否实现到案目的？是否适用传唤已足？等等。

若此特定社会危险性未达最低限度，则可视为逮捕目的不存在，应排除逮捕正当性。审查适用逮捕可能导致的被审查者利益损失，包括可能判处的刑罚、案件及审查对象的特殊性等，并将犯罪嫌疑人、被告人可能损失的利益与逮捕的目的利益进行衡量。

[19] 蒋安洁：《少捕慎诉慎押刑事司法政策落实一年间》，《法治日报》2022年4月27日，第9版。[12]《宪法》第37条即隐含着逮捕干预人身自由的比例性界限。

该款规定明确了人身自由的基本权利性质，其直接之规范目的即在于禁止公权力不法的侵犯公民人身自由。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕的表述略去了逮捕的适用目的，将其转化为经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，可以实施逮捕，即可知其规范意义不足。申言之，执行逮捕必须以特定事项为前提，首当其冲的是反映公共利益的逮捕目的。③必要性审查，判断干预手段是否为实现目的所必需。

其三，未区分逮捕条件的判断逻辑[15]，孰先孰后由审查者自己掌握。[24]考虑到法律对逮捕条件的明确规定，无论目的查明还是正当性检视，结果皆取决于被审查者形式上的社会危险性。

[32] 卢建军：《人身危险性评估的基本方法》，《人民检察》2011年第14期。第三，社会危险性审查宜以诉讼化形式展开。

孔维汉，北京外国语大学国际关系学院科研助理。一、作为基本权干预的逮捕正当化以人身自由为代表的基本权首先是一种防御权，其功能在于对抗公权侵犯且原则上不受限制